Соломахина
Светлана Владимировна
Адвокат Палаты адвокатов Самарской области
    Ваша защита -
НАША ПРОФЕССИЯ
Задать вопрос
Адвокат отвечает на вопросы
Из любых регионов России

Понятие поглощения в гражданском и корпоративном праве

 
 

Часто осуществление слияний с экономической точки зрения (т.е. укрупнение бизнеса вообще) легче проводить путем скупки активов компании – «цели» или скупки ее акций, так как такие операции не требуют соблюдения формальностей, предусмотренных для реорганизации, а также могут не требовать решения общего собрания акционеров (участников). В корпоративной практике такое явление получило понятие поглощения.

Л. Лакур и К. Жамен, описывая способы увеличения размеров предприятия, выделяют следующие правовой и экономический аспекты объединения компаний.

Объединение на основе договора, по их мнению, - «это договоры об объединении, благодаря которым одно предприятие ставит другое по отношению к себе в состояние экономической зависимости с целью контроля его экономической и коммерческой деятельности».

Слияние – это действие при котором две или несколько отдельных компаний объединяются для образования единой компании. Оно происходит методом поглощения одной компании другой, либо с помощью создания новой компании.

Слияние предполагает: - роспуск без ликвидации прав компаний (они исчезают); - полную передачу собственности в пользу одной или нескольких компаний.

Поглощение представляет собой операцию по экономическому объединению. Переход прав в России на имущество в сфере предпринимательства и в настоящее время часто происходит с использованием силовых методов.

Попробуем ввести понятие поглощения и определить смысл, вкладываемый в него в гражданском и корпоративном праве.

 В настоящее время в действующем федеральном законодательстве Российской Федерации отсутствует упоминание о поглощениях юридических лиц.

В ранее действующем законодательстве Российской Федерации существовало понятие «поглощение», под которым с юридической точки зрения понималась реорганизация в форме поглощения, осуществляемая посредством покупки 100 % акций общества. При этом общество могло утрачивать самостоятельность, его баланс консолидировался с балансом общества-покупателя и изменялась схема управления, либо приобретенное общество могло сохранять права юридического лица.

В данном определении, по мнению Д.В. Холзакова, речь может идти об экономическом объединении, которое с юридической точки зрения оформляется через контроль за управлением компанией, и о реорганизации в юридическом смысле. «Необходимо отметить, что описание процедуры реорганизации, приведенное в вышеуказанной норме, слишком неопределенно, так как под утратой самостоятельности подразумевается утрата прав юридического лица, что неправильно, к тому же зачем приобретать акции прекращающегося юридического лица, ведь смысл реорганизации состоит не в приобретении имущества, а в правопреемстве».

В.В. Долинская считает, что экономические отношения собственности и право собственности не совпадают. Из сферы чисто имущественных отношений решение вопроса в акционерном праве подчас переносится в сферу отношений власти, управления. Владелец контрольного пакета акций получает возможность распоряжаться всем имуществом акционерного общества, расширяет свои возможности присвоения. Именно это, по мнению Долинской В.В. отражали нормы вышеуказанного Постановления.

Постановление Правительства РФ от 17 февраля 1993 года № 138 (в ред. от 28.12.2005 г.) «Об учреждении российского акционерного общества «Газпром» предусмотрено, что «реорганизация Общества может быть осуществлена путем слияния, разделения, выделения, поглощения, а также путем преобразования в другую организационно-правовую форму». Данное положение противоречит ст. 57 ГК РФ, в соответствии с которой реорганизация юридического лица осуществляется только в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, а также преобразования. Такую форму реорганизации как поглощение, ныне действующее законодательство не предусматривает.

С другой стороны, несмотря на отсутствие в федеральном законодательстве упоминаний о поглощениях юридических лиц, имеется ряд иных нормативно-правовых актов федеральных органов государственной власти, содержащих рассматриваемое нами понятие.

Рассмотрим некоторые из них. В соответствии с Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 года № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» (вместе с «Временным Положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в Акционерные общества») (в ред. от 26 марта 2003 года) поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого. При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией (если это не имело места ранее), а поглощаемое – ее дочерним предприятием.

В соответствии с распоряжением ФКЦБ РФ от 04 апреля 2002 года № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» под поглощением понимается приобретение тридцати и более процентов размещенных обыкновенных акций общества. Такие определения понятия «поглощение юридического лица» несколько несовершенно, так как помимо акционерных обществ действующим законодательством предусмотрены и иные организационно-правовые формы юридических лиц, в отношении которых может быть осуществлено поглощение.

Так, приобретая часть уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, выраженную в виде доли, возможно осуществить его поглощение.

Исходя из этого, по мнению А.Жукова, более верным представляется следующее определение: «Поглощение – это совокупность юридических и фактических действий, направленных на установление контроля над поглощаемым юридическим лицом. Поглощение осуществляется в форме приобретения контрольного пакета акций (долей) поглощаемого юридического лица с последующим образованием/расширением холдинга либо с последующим присоединением/слиянием».

Н.Ю. Конина в своей монографии: «Слияния и поглощения в конкурентной борьбе международных отношений» дает следующее определение поглощения: «это объединение двух или нескольких юридических лиц в одно, к которому переходят активы и обязательства поглощаемых юридических лиц, при этом поглощаемые юридические лица либо прекращают свое существование, либо контролируются путем владения контрольным пакетом акций или долей уставного капитала».

Сделки по слияниям и поглощениям имеют различные цели и форму, но обязательно предполагают изменение собственника или структуры капитала.

В Распоряжении ФКЦБ РФ от 03 марта 2004 года № 04-637/р «Об утверждении квалификационного минимума по специализированному квалификационному экзамену для специалистов рынка ценных бумаг по корпоративным финансам» содержится, в частности ряд вопросов, содержащих, но раскрывающих такие понятия как «слияния и поглощения»: «…слияния и поглощения (присоединения): обоснование и мотивы, выгоды, финансирование. Типы слияний: горизонтальное, вертикальное, однородное, конгломератное. Дружеское и враждебное слияния. Тактика поглощения. Сопротивление слияниям и поглощениям. Защита от враждебного поглощения».

Рассмотрим, каким образом в литературе экономистами и юристами-практиками раскрывается понятие дружественных и враждебных (недружественных) слияний и поглощений, а также типы поглощений (слияний в зависимости от принадлежности компаний к одной и той же отрасли производства (предоставления услуг).

Авторский коллектив в составе Н. Д. Бут, И.С. Викторова, Д.А. Звягинцева, О.С. Опенышева в книге «Противодействие недружественным поглощениям» предлагают, исходя из опыта мировой практики, «слияния и поглощения предприятий подразделять на два основные типа: - слияния и дружественные поглощения, при которых реорганизация предприятия осуществляется всеми участниками процесса в соответствии с нормами действующего законодательства, а также в согласии и координации между собой; - «недружественные» (враждебные) поглощения, при которых реорганизация бизнеса осуществляется с нарушениями норм действующего законодательства и вопреки желанию представителей поглощаемой компании».

Под поглощением компании или актива, М.Г. Ионцев предлагает понимать установление над компанией или активом полного контроля как в юридическом смысле, так и в физическом. При этом под контролем в юридическом смысле понимается факт принадлежности заинтересованному лицу значительной доли участия в уставном капитале компании или актива на определенном праве. В качестве контроля физического рассматривается полное отсутствие любых препятствий для реализации упомянутых выше прав. Порой бывает недостаточно просто приобрести контрольный пакет акций общества, требуется переизбрать органы управления, а также обеспечить физический контроль над предприятием.

Любой проект, связанный с поглощением компании или актива, всегда состоит как минимум из двух частей. В ситуации, когда имеет место дружественное поглощение, или, как его обычно именуют, - слияние, обе части проекта совмещены. Действительно, если менеджмент компании, ее основные акционеры без какого-либо давления, действуя в своих интересах, продают акции компании либо часть ее активов, то у инвестора не возникнет проблем, связанных со сменой органов управления, передачей документов, печати, установлением физического контроля над активом или компанией.

Необходимо отметить, что часто используемый в обиходе термин «слияние» не имеет ничего общего с соответствующей юридической процедурой, при которой два или несколько юридических лиц прекращаются, и образуется новое юридическое лицо, являющееся правопреемником всех лиц, участвующих в слиянии. Термин «слияние» в том смысле, который в него вкладывает корпоративная практика настоящего времени, обычно тождественен понятию «дружественное поглощение».

Под недружественным поглощением компании или актива, М.Г. Ионцев предлагает понимать установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и/или собственника (собственников) этой компании или актива.

Н. Б. Рудык связывает дружественное и враждебное (недружественное) поглощение с тем, кому было сделано предложение: «Поглощение – это тендерное предложение, которое выдвигает менеджмент одной корпорации на контрольный пакет обыкновенных голосующих акций другой корпорации. Корпорацию, выдвигающую тендерное предложение, называют корпорацией-покупателем, а корпорацию, на контрольный пакет акций которой выдвигается тендерное предложение, - корпорацией-целью. Под контрольным пакетом обыкновенных голосующих акций понимается такой пакет, который достаточен для смещения текущего менеджмента корпорации-цели.

На практике корпорациями могут проводится как дружественные , так и враждебные поглощения.

Дружественное поглощение – это тендерное предложение, которое делает менеджмент корпорации-покупателя менеджменту корпорации-цели на контрольный пакет обыкновенных голосующих акций последней.

Враждебное поглощение – это тендерное предложение, которое выдвигает на открытом фондовом рынке менеджмент корпорации-покупателя на контрольный пакет акций корпорации-цели.

Таким образом, важнейшим отличием враждебного поглощения от дружественного поглощения, по мнению Н.Б. Рудык, является то, кому делает предложение на выкуп контрольного пакета акций менеджмент корпорации-покупателя. В случае с враждебным поглощением менеджмент компании-цели оказывается полностью отключенным от процесса проведения выкупа, тогда как дружественное поглощение, как правило, проводится на переговорной основе. Именно поэтому дружественное поглощение еще иногда называют слиянием.

Дружественное поглощение (слияние) – это, прежде всего контракт между группами менеджеров двух компаний, условия которого вырабатываются в переговорном процессе, причем менеджеры корпорации-цели выступают на этих переговорах в качестве агентов своих акционеров.

После того как условия этого контракта выработаны, он поступает на обсуждение общего собрания акционеров компании-цели (а иногда и компании-покупателя).

Кроме деления слияний и поглощений на дружественные и недружественного (враждебного), ряд авторов предлагают все слияния и поглощения классифицировать на три типа:

1) горизонтальные;

2) вертикальные;

3) конгломератные.

Горизонтальные слияния и поглощения проводятся между корпорациями, принадлежащими к одной и той же отрасли и специализирующимися на производстве сходной продукции или предоставлении сходных услуг. Цель такого слияния – расширить долю компании на рынке, устранить конкурентов, укрупнить компанию.

Вертикальные слияния и поглощения проводятся между корпорациями, находящимися в отраслях, тесно связанных друг с другом по снабженческо-сбытовому признаку. В вертикальных слияниях корпорация-покупатель пытается расширить свою операционную деятельность либо на предыдущие производственные стадии вплоть до поставщиков сырья, либо на последующие производственные стадии – до конечных потребителей продукции корпорации (в рамках единой технологической цепочки: вниз – слияние с потребителем, вверх – слияние с поставщиком). Цели таких слияний – обеспечение рынка сбыта продукции или получение доступа к сырью; в каждом случае предполагается снижение расходов.

Конгломератные (конгломеративные) слияния и поглощения происходят между корпорациями, абсолютно не связанными между собой ни сегментом рынка, ни производственно-снабженческими связями. Цель таких слияний и поглощений – диверсификация своих операций, снижение риска зависимости от конъюнктуры, развитие новых видов деятельности. Под конгломеративной компанией понимается такая компания, внутри которой сосредоточены несколько видов бизнеса, принадлежащих к разным отраслям.

Таким образом, при рассмотрении понятия поглощения нами было установлено, что, несмотря на отсутствие в федеральном законодательстве упоминаний о поглощениях юридических лиц, имеется ряд нормативно-правовых актов федеральных органов государственной власти, содержащих рассматриваемое нами понятие. В силу того, что указанные акты принимаются различными органами государственной власти в различных сферах деятельности, в одно и тоже понятие «поглощение» вкладывается разный смысл, зачастую противоречащий друг другу.

С другой стороны, понятие поглощение рассматривается в двух значениях, применяющихся в законодательстве и корпоративной практике.

Узкое понимание – юридическое: слияние (поглощение) рассматривается в контексте реорганизации юридического лица.

Широкое понимание – экономическое: слияния и поглощения рассматриваются как способ установления контроля над обществом и его активами. При чем последнее влечет в любом случае юридические последствия.

Кроме того, недружественные поглощения часто оказываются тесно связанными между собой с другими понятиями, например, такими как корпоративный шантаж (гринмэйл).